Oberlandesgericht Hamm: Beratende Bank muss über sog. Kick-backs aufklären

(Kiel) Eine Bank ist im Rahmen der Kapitalanlageberatung bei der Empfehlung von Anteilen an geschlossenen Fonds verpflichtet, den Kunden ungefragt darüber aufzuklären, ob und in welcher Höhe sie für die Vermittlung der Beteiligung sog. Kick-backs (verdeckte Rückvergütungen) von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft erhält.

Darauf verweist der Frankfurter Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Klaus Hünlein von der DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel unter Hinweis auf eine Mitteilung des Oberlandesgerichts (OLG) Hamm vom 29.01.2013 zu seinem Urteil vom 05.07.2012 (Az. I-34 U 81/11).

Der im Kreis Borken wohnhafte Kläger ließ sich im Jahr 2004 in einer Filiale der Beklagten, einer in Frankfurt a.M. ansässigen Bank, über Kapitalanlagen beraten. Im Dezember 2004 zeichnete er auf Empfehlung eines Anlageberaters der Beklagten eine Beteiligung an einem Medienfonds im Nennwert von 30.000 €. Entsprechend dem Fondskonzept erbrachte der Kläger die Beteiligungssumme zuzüglich 5 % Agio. Die Beklagte erhielt für die Vermittlung der Fondsanteile aufgrund einer mit der Fondsgesellschaft und deren Vertriebsbeauftragten geschlossenen „Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung“ eine Provision zwischen 8,45 % und 8,72 % des Beteiligungskapitals. Bei der Beratung klärte der Anlageberater der Beklagten den Kläger unstreitig nicht über die ihr zufließende Vertriebsprovision auf. Die Fondsbeteiligung erbrachte in der Folgezeit nicht den erhofften wirtschaftlichen Erfolg. Seine auf Rückabwicklung des Anlagegeschäfts und auf Freistellung von den für das Geschäft eingegangenen Kreditverbindlichkeiten gerichtete Schadensersatzklage hat der Kläger insbesondere damit begründet, dass die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen habe, ihn über die von ihr vereinnahmte Vertriebsprovision aufzuklären.

Der 34. Zivilsenat des OLG hat den Schadensersatzanspruch des klagenden Anlegers bestätigt, so Hünlein.

Die Beklagte habe ihre Beratungspflichten als Bank verletzt, weil sie den Kläger nicht über die von ihr für die Vermittlung der Fondsbeteiligung bezogenen Rückvergütungen informiert habe. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen (sog. Kick-backs) seien – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagebetrag, sondern aus offen ausgewiesenen Positionen (z.B. Agio, Verwaltungsgebühren, Eigenkapitalbeschaffungskosten) gezahlt würden. Deswegen könne beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen. Der Rückfluss an die beratende Bank werde aber nicht offenbart, sondern erfolge „hinter dem Rücken“ des Anlegers, so dass der Anleger das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen könne. Die Aufklärung über die sog. Kick-backs sei notwendig, um dem Kunden einen sich daraus ergebenden Interessenkonflikt der Bank, und zwar zwischen ihrem eigenen Umsatzinteresse einerseits und ihren Beratungspflichten gegenüber dem Kunden andererseits, offen zu legen. Er solle selbst einschätzen können, ob die Anlageempfehlung als anlage- und objektgerechte Beratung allein in seinem Interesse erfolgt sei oder im Vergütungsinteresse der Bank.

Im Streitfall seien die Rückvergütungen aus dem vom Kläger an die Fondsgesellschaft gezahlten Agio sowie aus den im Fondsprospekt ausgewiesenen Vertriebskosten an die beklagte Bank geflossen, ohne dass die Beklagte im Anlageprospekt namentlich als Provisionsempfängerin genannt worden sei. Für die Beklagte habe in Anbetracht der von ihr erhaltenen Vertriebsvergütungen zwischen 8,45 % und 8,72 % der Zeichnungssumme ein ganz erheblicher Anreiz bestanden, Anlegern gerade diese Fondsbeteiligung zu empfehlen. Nach der sog. Kick-back-Rechtsprechung des für Banken zuständigen XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs habe die Beklagte den Kläger bei der Beratung darüber informieren müssen, dass und vor allem auch in welcher Höhe sie Rückvergütungen erhalten würde, um ihn in die Lage zu versetzen, ihr konkretes Umsatzinteresse einschätzen und selbst beurteilen zu können, ob sie und ihr beratender Mitarbeiter die Fondsbeteiligung nur deshalb empfehlen, weil die Beklagte selbst daran verdiente.

Rechtsanwalt Hünlein empfahl, die Entscheidung zu beachten und in Zweifelsfällen um rechtlichen Rat nachzusuchen, wozu er u. a. auch auf die auf Bank- und Kapitalmarktrecht spezialisierten Anwälte/-innen in der DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e.V. – www.mittelstands-anwaelte.de – verwies.

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