Noch „geschickt gemacht“ oder schon unzulässige „Schleichwerbung“ ?

(Kiel) Oft bietet es sich an, nicht gleich mit der Tür ins Haus zu fallen, wenn es um die Werbung für die eigenen Produkte geht. Jedoch sieht § 4 Nr. 1 UWG es als unlauter an, wenn die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unangemessenen unsachlichen Einfluss beeinträchtigt werden kann. Deshalb wird insbesondere die sog. „Schleichwerbung“ als unzulässig angesehen.

Doch, so betont der Frankfurter Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Dr. Jan Felix Isele von der Kanzlei DANCKELMANN UND KERST, Vizepräsident der DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. mit Sitz in Kiel: Die Grenzen sind fließend. Die Frage also ist: Wann ist die Werbung noch „geschickt gemacht“ und wann stellt sie schon eine unzulässige Schleichwerbung dar ?

Eine nach § 4 Nr. 1 UWG unlautere Verschleierung eines werblichen Kontaktes (sog. „Schleichwerbung“) liegt bereits dann vor, wenn der Werbende unter einem nicht geschäftlichen Vorwand einen Kontakt zu potentiellen Kunden herstellt, um sie sodann mit einem geschäftlichen Angebot zu konfrontieren und zu einer Bestellung zu veranlassen.

Hierher gehören zunächst die Fälle der Verkaufs- oder Kaffeefahrten, bei denen eine Ausflugsfahrt angekündigt wird, aber der eigentliche Zweck, nämlich der Besuch einer Verkaufsveranstaltung, nicht hinreichend deutlich herausgestellt wird. Deshalb muss eindeutig, unmissverständlich und unübersehbar darauf hingewiesen werden, dass es sich um eine Verkaufsfahrt handelt und dass die Teilnahme an der Verkaufsveranstaltung freiwillig ist. Werden die Vorteile der beworbenen Fahrt blickfangmäßig herausgestellt, so muss auch deren Charakter als Verkaufsfahrt blickfangmäßig verdeutlicht werden.

Unlauter ist es ferner, sich unter einem Vorwand Zutritt zur Wohnung von Verbrauchern zu verschaffen, um sie zu einer Bestellung zu veranlassen. Ebenso unlauter ist es, bei einem Telefonanruf den geschäftlichen Zweck nicht sogleich zu offenbaren. Insbesondere dann, wenn der Eindruck erweckt wird, man besuche bzw. rufe den potentiellen Kunden bloß wegen einer Meinungsumfrage an. Dessen ungeachtet ist es unlauter, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer unter dem Vorwand einer Meinungsumfrage zur Überlassung ihrer Adressen oder sonstiger Informationen zu veranlassen, wenn nicht gleichzeitig der Werbe- und Absatzzweck deutlich gemacht wird. Zulässig sind derartige Umfragen deshalb nur, wenn für die Befragten klar erkennbar ist, dass sie der Kundengewinnung dienen.

Ein Unterfall der Schleichwerbung ist auch die sog. redaktionelle Werbung. Dem liegt das im Presserecht entwickelte Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Text zugrunde. Das gilt für all diejenigen Zeitschriften, die nicht auf dem Titelblatt unmissverständlich und eindeutig als reine Werbeschriften gekennzeichnet sind. Die Werbung im Gewand eines redaktionellen Beitrages führt nämlich regelmäßig zu einer Irreführung des Lesers durch Verschleierung des Werbecharakters der Veröffentlichung.

Eine relevante Täuschung liegt deshalb stets dann vor, wenn dem Leser eine entgeltliche Anzeige als redaktioneller Beitrag präsentiert wird. Daher muss eine entsprechende Werbung ausdrücklich als „Anzeige“ kenntlich gemacht werden. Werden Anzeigen in Stil und Aufmachung von Reportagen, redaktionellen Beiträgen oder wissenschaftlichen Aufsätzen aufgemacht, ohne den Anzeigencharakter deutlich zu machen, ist dies wettbewerbswidrig. Anstelle des Wortes „Anzeige“ genügen aber auch gleichwertige Ausdrücke, wie z. B. „Werbeinformation“. Umgekehrt reicht die Kennzeichnung des Textes als „Anzeige“ dann nicht (mehr) aus, wenn die Anzeige so gestaltet ist, dass der Leser das Wort „Anzeige“ übersieht oder jedenfalls nicht dem Text zuordnet. So etwa, wenn auf einer Seite sowohl eine als solche erkennbare Anzeige und daneben eine redaktionell gestaltete Anzeige abgedruckt sind und lediglich die ganze Seite mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichnet ist. Als nicht zur Kennung einer Anzeige ausreichend angesehen wurden außerdem die Bezeichnungen als „PR-Mitteilung“, „PR-Anzeige“, „Sonderveröffentlichung“, „public relation“ oder „Werbereportage“. Geht der Werbecharakter des Beitrages erst aus einem Hinweis im Impressum hervor, reicht dies selbstverständlich erst recht nicht aus. Auch eine bloße Balkenumrandung oder die Nennung des Namens des werbenden Unternehmens zur Beschreibung des Werbecharakters eines Textes sind allein nicht ausreichend. Lässt schon die Überschriften-/Schlagzeile einen redaktionellen Beitrag vermuten, so liegt eine Irreführung auch dann vor, wenn der nachfolgende Text den Werbecharakter klarstellt.

Nach der Rechtsprechung sind auch Preisrätsel dem redaktionell gestalteten und verantworteten Bereich einer Zeitschrift im weiteren Sinne zuzuordnen. Denn der Leser schreibe die Auswahl, Besprechung und rühmende Herausstellung der ausgelobten Waren einer objektiven und gewissenhaften Recherche der Redaktion zu. Umgekehrt wisse der Leser aber auch, dass Preisrätsel in erster Linie der spielerischen Unterhaltung und Gewinnchancen dienten. Er erkenne daher regelmäßig, dass ihm beides als Anreiz für den Kauf gerade dieser Zeitschrift angeboten werde und ihm damit also auch eine Form der Werbung für diese Zeitschrift entgegentrete. Deshalb sind Preisrätsel auch dann, wenn die Präsentation der Preise durchweg positiv gehalten ist, nicht ohne weiteres als verdeckte redaktionelle Werbung für den namentlich genannten Hersteller anzusehen. Auch die Abbildung des als Gewinn eines Preisrätsels ausgelobten Produkts und die wiederholte Erwähnung des Produktnamens sind nicht ohne weiteres unzulässig. Jedenfalls dann nicht, wenn zugleich darauf hingewiesen wird, dass der Produzent den Gewinn unentgeltlich zur Verfügung gestellt hat. Unlauter wird es allerdings, wenn die werbliche Herausstellung des Produkts und seine Eigenschaften optisch und dem Aussagegehalt nach in deutlichem Vordergrund stehen und der Verkehr den Eindruck gewinnen soll, die Redaktion habe sich in einem vermeintlich objektiven Auswahlverfahren einen nicht nur als Preis attraktives, sondern als seiner Eigenschaften wegen besonders empfehlenswertes Produkt ausgesucht. Seine ausdrückliche Verpflichtung zum Hinweis auf die unentgeltliche Überlassung der Preise durch den Hersteller ist jedoch entbehrlich.

Selbst „echte“ redaktionelle Beiträge können eine getarnte Werbung darstellen. Maßgebend ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände unter Berücksichtigung des Inhaltes des Berichts, dessen Anlass und Aufmachung sowie Geltung und Zielsetzung des Presseorgans. Daher wurde etwa die Bezeichnung namentlich genannter Ärzte und Anwälte in der Zeitschrift „Focus“ als „Die 500 besten Ärzte Deutschlands“ bzw. „Die 500 besten Anwälte“ als unlauter angesehen, da keine aussagekräftigen, sachlichen und überprüfbaren Bewertungskriterien zugrunde gelegt waren.

Auch das „product placement“ ist eine Erscheinungsform der getarnten Werbung. So werden vor allem Markenwaren gezielt als Requisiten eingesetzt, um die Aufmerksamkeit des Publikums darauf zu lenken. Einen neuartigen Fall des product placements stellt auch die Einbeziehung von bezahlter Werbung in Computerspiele dar. Wettbewerbsrechtlich ist es allerdings nicht ohne weiteres zu beanstanden, wenn im Rahmen eines redaktionell oder künstlerisch gestalteten Beitrages (z. B. Interview, Spielfilm, Berichterstattung) die Waren oder Dienstleistungen, etc. eines Unternehmens erwähnt oder dargestellt werden. Das bloße Bewusstsein, mit der Sendung fremden Wettbewerb zu fördern, reicht nämlich für einen Wettbewerbsverstoß nicht aus. Anders wiederum ist es, wenn für das product placement ein Entgelt gezahlt, gefordert oder erwartet wird. Dies wird sich allerdings nicht (immer) beweisen lassen. Wenn ein Produkt auffällig oft oder ohne erkennbare redaktionelle, künstlerisch oder dramaturgische Veranlassung ins Bild gesetzt, kann dies jedoch ein Anzeichen für ein derartiges Entgelt sein. Deshalb liegt auch bei Computerspielen eine unzulässige Schleichwerbung vor, wenn bezahlte Werbung im Übermaß enthalten ist. Richtet sich die Werbung gezielt an Kinder, sind darüber hinaus (noch) strengere Maßstäbe anzulegen.

Den Ausschlag zwischen (noch zulässiger) „geschickt gemachter“ und (schon unzulässiger) „verschleierter“ Werbung“ geben also oft schon Kleinigkeiten. Ist die Grenze des Zulässigen nur marginal überschritten, drohen Abmahnung und einstweilige Verfügung. Dann können ganze Werbekampagnen „tot“ sein. Deshalb ist äußerste Vorsicht geboten. Daher sollte man solche Werbung zur Prüfung einem Experten überlassen, der über die entsprechenden Erfahrungen und Kenntnisse der einschlägigen Rechtsprechung verfügt. Dies wird im Ergebnis oftmals „billiger“ sein.

Rechtsanwalt Dr. Isele empfahl, dies zu beachten und in allen Zweifelsfragen auf jeden Fall Rechtsrat einzuholen, wobei er in diesem Zusammenhang u. a. auch auf die DASV Deutsche Anwalts- und Steuerberatervereinigung für die mittelständische Wirtschaft e. V. – www.mittelstands-anwaelte.de – verwies.

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